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文 宫崎良夫译 霍亚萍 作者：宫崎良夫，日本东京经济大学现代法学部教授 译者：霍亚萍，山东大学法学院级宪法学与行政法学专业硕士生，现任职于河北省霸州市城区办事处 来源：法学思潮第1卷第1辑。 一、引言 在日本，为了规制社会中的各种活动，特别是企业或者个人的经济活动，制定了多种形式的法律规范。这些法律规范制定的目的也是多种多样的，有的法律规范以保护全体社会成员的共同利益为目标，有的法律规范是为了保障特定企业的利益，有的则以保护消费者或者劳动者个人的利益为目标……不仅如此，与此对应的法律法规的规制手段也是不尽相同的，有的行为需要向行政机关提出申报，有的行为的实施需以登记注册为前提，有的行为必须事先得到行政机关的许可，违反了法律法规的行为则直接适用处罚条例等……与此同时，行政机关依据法律法规所实施的行政行为，也会存在违法的情况。例如，行政机关违法地授予相对人某项行政许可，相对人依该行政许可实施的行为，侵犯了其他个人或者企业的合法权益；或者行政机关违法的行使其行政职权，造成个人或者企业的合法权益受到损害等。于是，进而就会产生下面这个问题：受到损害的一方能否请求法院追究行政机关的责任或者能否向国家、地方公共团体或者其他公共团体提起损害赔偿请求？另一方面，在该损害发生之前，权益将要受到损害的个人或者企业，能否要求行政机关对于违法者进行行政规制，亦或者为了预防损害的实际发生，能否事前请求行政机关不授予申请人某项行政许可？这是上述情形所产生的第二个问题。这篇报告正是针对这些问题，介绍一下日本的行政法学说、法院判决的倾向，以及日本的法律法规中关于行政诉讼的规定，同时探讨一下目前仍然存在的问题。 二、行政规制的多样性 首先，我们来探讨一下行政规制的多样性问题。行政责任的大小与行政规制的强弱成正比。对于行政规制的多样性这个问题，这篇报告虽然不能给大家明示一个具体的基准，但是希望以下论述的内容可以成为我们今后继续研究这方面问题的素材。 （一）规制的形式 1、申报制 申报制是对个人和企业的经济活动的规制中最为缓和的一种方式。申报制是指行政机关以收集信息为目的，要求进行特定行为或者经营特定事业的人向行政机关进行申报的制度。对于违反申报义务的相对人，可以追究其刑事责任处以罚金，或者处以行政罚款。但是，在日本，行政机关并不受理申报义务者的申报行为，并且在实践操作中多以行政指导的方式代替，因此日本在年制定行政程序法时，未将申报行为纳入法院受理案件的范围。 2、登录制 所谓登录制，是指对于从事特定行为或者经营特定事业的人，行政机关为了保障其具有一定的资格条件或者确保其缴纳一定数额的以担保为目的的保证金，要求该行政相对人到行政部门进行登录注册的一项制度。这项制度的目的并不在于直接规制相对人的行为或者经营的事业，而是行政机关对于那些不能放任发展的行业或者行为，为其设定最小限度的资格条件。相对人如果违反这项法律规制，除适用处罚条例以外，情节严重的甚至还可能被撤销注册。 3、许可制 许可制是指进行特定行为或者经营特定事业的人，不仅需要符合一定的资格条件，而且其行为的样态和方式也要受到限制。例如日本的旅馆经营、餐饮业、公共浴场业、酒类经营等行业都是采用行政许可制的。许可制的采用多是为了预防危害社会或者大众的危险的发生，行政许可有时也被称为“警察许可”。由于“警察许可”这种法律制度有其特定的目的，法律法规一般不允许行政机关行使自由裁量的权力，只要具备了一定的资格要件或者设备条件，行政机关就应该发放行政许可证。但是作为例外情况，法律有时候也允许行政机关进行自由裁量，例如关于墓地经营的许可权的授予。另外，对于有些危险性极大的行业，法律设定了极其严格的条件，例如火药制造业。无许可证而营业或者有其他违法行为的相对人，除可能被处以刑事处罚外，还可能被暂停行政许可甚至撤销行政许可，亦或被限制行政许可的再申请。 一些地方公共团体的条例中采用的同意制，是与行政许可制类似的一种制度。所谓同意制是指行政相对人要进行特定行为或者经营特定事业，必须以地方公共团体负责人的同意为要件的一种制度。不满足于国家法律规定的规制条件的地方公共团体，常常通过同意制在条例中设定比法律法规更为严格的限制条件。于是相对人以与国家的法律法规的规定内容相抵触为理由，主张地方公共团体条例无效的诉讼时有发生。地方公共团体享有的条例制定权的界限问题就成为大家争论的一个焦点。 4、特许制 特许制的规制对象主要是供电行业、铁道运输业和交通运输业这样的并非个人可以自由经营的事业，即国家享有独占经营权的事业。特许制的学说观点来自于德国的旧行政法学说以及继承了这种观点的日本行政法学说，该学说发展至今，内容已经发生了一些变化。但是，我们不得不承认这是一种与以往的单纯的许可制不同的规制手段。对于经营者的选任，法律赋予了行政机关广泛的自由裁量权。行政机关许可特定经营者经营某项事业的同时，承认其一定地域的独占经营，促进和保障该项事业的运营，进行行政干预并收取费用。特许制内容的范围不仅包括行政机关对于无批准的经营行为或者有其他违法行为的相对人进行刑事性处罚，还包括对相对人进行再许可时的申请资格的限制、特许的暂停以及特许资格的撤销等。 （二）对违法行为的预防与制裁 日本行政法运用各种各样的手段来确保行政规制的实效性。例如，为了使行政法律法规得到很好的遵守，行政机关①对于遵守法律的人或者行为，给予某种特殊待遇或者实施某种促进的政策；②对于违反法律的人或者行为，处以刑罚、秩序罚或者附加其他不利益的行政处分；③纠正并消除违法状态。 值得一提的是，日本行政法中严格区分了行政警察和司法警察的概念。所谓行政警察，是指以维护社会的安宁和秩序，防止和消除危险为目的；而司法警察是指以控制、搜查犯罪行为和逮捕罪犯为己任。“行政警察”和“司法警察”的学说起源于法国和德国的行政法律制度，日本在明治初期引入了这种学说观点。在二战之前，法律规范和学说中虽然已经认识到两者作用的不同，但是在实践操作中并没有区分。在当时“地方官官制”这部敕令中，内务大臣、府县长官、府县警察总部长官、警察署长和警察官构成了日本的指挥系统，而一般的警察组织无论是司法警察还是行政警察附属于该指挥系统，共同行使权力。具体来说，对设定了资格限制的经营活动，由警察署长或者地方长官授予行政许可并进行监督。这样的规制方法本身存在着很大的弊端，例如导致警察组织的肥大化和政治化，并且阻碍了日本民主主义的发展。因此，战后日本解散了内务省并分权于各省厅。不仅如此，为了确保警察在政治上的中立性以及明确其权力范围，日本在现在的警察组织系统中设立了国家公安委员会制和都道府县公安委员会制，使其成为独立于国家大臣和都道府县长官等指挥命令系统的组织。这样一来警察组织的基本权力就仅限于发挥司法警察的作用，从而确保了警察组织的政治中立性。警察在强制搜查犯罪行为或者逮捕犯罪嫌疑人时，必须出示法院出具的批准令状。警察组织也拥有有限的行政规制权力，例如依据交通法规发放驾驶证，对于典当商、旧货商以及从事风俗服务业的行为发放营业许可，以及行使对警备行业的认定权限等。与之相对，国家大臣、都道府县长官以及市乡村长官等只能行使行政职权，他们无权要求法院下达各种令状，原则上也不享有对公民的人身和自由进行限制的权力。 但是日本的警察组织又是多元化的，除了依警察法成立的一般警察之外，还存在着依据特别法成立的特别司法警察组织。对此，我们可以进行一下简单的列举：隶属于厚生劳动省的、查处违反劳动基本法和劳动安全卫生法行为的劳动基准监督官；隶属于国税厅的、查处偷税、漏税行为的国税查察官；查处日本船舶和日本领海上犯罪行为的海上保安官；隶属于厚生劳动省的麻醉药品取缔官等。 三、国家赔偿制度以及相关判例的展开 （一）国家赔偿制度的概要 日本的国家赔偿制度建立于二战之后。二战前，国家或者地方公共团体对于违法行使公权力造成的损害不承担损害赔偿责任。战后日本国宪法第17条规定：任何人由于公务员的违法行为受到损害，都依法享有向国家或者公共团体请求损害赔偿的权利。以宪法第17条为依据，年日本颁布了国家赔偿法。国家赔偿法第1条第1项规定：行使国家或者公共团体等的公权力的公务员，故意或者过失违法地行使职权给他人造成损害的，国家或者该公共团体负有赔偿责任。当公务员违法地行使公权力时，日本的国家赔偿制度在保障公民的权益得到广泛地救济的同时，公务员有故意或者重大过失时，通过公民行使对国家或者公共团体的求偿权，可以间接地达到追究该公务员的责任的目的。当然国家赔偿制度主要目的是，通过抑制公务员违法行使公权力，从而保障行政行为的合法性。 （二）行政权力的不行使和国家赔偿责任 国家赔偿法第1条第1项在法律适用上存在着这么一个问题：行政机关不适当地行使行政职权给相对人造成损害时，相对人能否要求国家或者公共团体承担国家损害赔偿责任呢？公务人员违法地撤销相对人的营业许可，侵犯了相对人的合法权益，或者相对人的合法权益因为行政机关错误的行政指导而受到损害，这些问题都是比较简单的。比较复杂的是，当公务人员不行使其行政职权，即行政机关不作为时，能否追究其损害赔偿的责任。这个问题之所以复杂，是因为需要存在一个将行政机关的不作为认定为违法行为的判断基准。 从目前的判例和学说所持的观点或者倾向来说，存在着两种观点。一种是从行政机关的作为义务中推导出来的作为义务论，另一种是虽然承认行政机关的裁量权，但是认为在一定的情况下这种裁量权应受到限制，从而推导出行政机关有作为的义务，这就是所谓的裁量收缩论。前一种“作为义务论”的观点认为，依据法律规定如果国家机关或者公务人员具有行使行政权力的必要性或者有作为的义务的话，行政权力的不行使就是一种违法行为。例如，日本的警察法和刀枪法中规定，警察有保护市民安全的积极的作为义务，怠于履行该义务时，就会被认定为是国家赔偿法中的违法行为。关于受害者对地方公共团体提起的损害赔偿请求权，法院予以支持的案例是存在的。 另一方面，我们来探讨一下裁量收缩论的观点。该观点来自于年8月18日德国联邦行政法院的一个著名的判决。该判决的主要内容是与用电锯粉碎煤炭、制造焦炭的工厂为邻的原告，深受粉尘和噪音的困扰，将此事诉诸于行政机关，请求行政机关向工厂做出停止营业的行政命令，但是行政机关并未作出，原告最终只得诉诸于法院，请求法院判决强制行政机关作出工厂停止营业的行政命令。对于原告的诉讼请求，联邦行政法院认为，虽然行政机关在行使行政权力时享有自由裁量权，但是该裁量权的行使应以裁量便利主义为原则，这就是所谓的裁量收缩论。对于本案，当个人的生命、身体、财产、健康可能遭受危险之时，行政机关如果决定不行使行政规制权力，而法院认为行政机关的不作为的判断或者决定是违法的，那么，此时行政机关的裁量权收缩为零。最后，德国联邦行政法院认为相对人的“要求行政机关无瑕疵地行使行政权力”的请求权是成立的，并最终支持了原告的诉讼请求。 德国联邦行政法院的这个判决对日本产生了很大的影响。在住宅用地倒塌事件中，大阪地方法院年4月19日的判决中这样写到：如果参照住宅用地的防护墙的构造、四周的情况以及上部住宅用地倒塌的情况，我们可以得出结论：在本案件事故发生时防护墙已经出现了很严重的问题。行政机关如果放任不管的话，住宅用地就会面临十分严重的倒塌危险，那么不仅下部住宅，就连居住人的生命也面临着威胁。参照开拓住宅用地法等法律法规的规定，对于这种情况行政机关应该向防护墙的建设施工者发布修缮的行政命令，或者依据行政代为执行法行使行政代执行权来消除这一危险。而被告行政机关——县的负责人的不作为的行为，缺乏显著的合理性，该不作为行为是违法的。因此大阪地方法院支持了原告们的诉讼请求。 根据裁量收缩理论，我们可以归纳出国家赔偿责任的成立要件为：①个人的生命、身体、健康、财产正在或者很可能面临危险；②这种危险依靠被害者个人的力量是难以排除的；③如果行政机关正确的行使行政权力，便能够防止危险的发生；④损害的发生与行政权力的不行使之间有相当的因果关系。 （三）相关判例的展开 对于行政机关不作为的国家赔偿判决的作出，对公害诉讼、食品公害诉讼、药害诉讼以及工伤事故诉讼案件的判决有重要的意义。 1、公害诉讼 日本最高法院明确认定行政机关的不作为行为违法的公害诉讼判决是最高院年10月15日的判决。水俣病是一种由甲基汞引起的中毒性中枢神经疾病。水俣病患者们认为由于国家和熊本县怠于行使行政职权从而导致了水俣病的发生以及后来危害的扩大，因此要求国家和熊本县对原告们承担国家损害赔偿责任。最高法院认为：昭和34年11月月末时发生了多起水俣病事件，死亡人数持续上升，而导致水俣病的物质是某种有机水银化合物，并且该种物质的排出源是某工厂的乙醛生产设备。在当时的情况下，国家或者熊本县地方政府如果对该工厂排水中所含的微量水银进行定量分析的话，就能够获得对上述事实的高度的盖然性的认识。同年12月为止，为了防止水俣病危害的进一步扩大，根据公共用水水域水质保全法律以及工厂废水规制法律的规定，国家应该指定特定的水域和水质标准并且指定特定的设施，以便更好地处理从上述生产设施里排出的废水，或者暂时停止该厂生产设施的使用。基于以上理由，法院作出认定：国家的行政不作为行为符合国家赔偿法第1条第1项的违法行为的构成要件。 但是我们必须明确一点，最高法院的这个判决虽然承认行政规制权力的不行使能够导致国家承担赔偿责任，但是不能说日本因此就形成了明确的关于此类行为的判决基准。当然对于水俣病的问题，在下级法院的意见有很大分歧的情况下，最高法院判决国家和熊本县承担国家赔偿责任，这仍然具有非常重大的意义。 2、食品公害诉讼 食品公害诉讼中比较有名的案例是米糠油症事件。所谓米糠油症事件是指从米糠中精制出来的食用油中混入了PCB和PCDF两种物质，受害者们食用了这种食用油便发生了健康损害的事件。关于米糠油症事件有许多的判决，其中福冈地方法院小仓支部年2月13日判决中这样写到：对于行政机关不行使行政权力的行为，如果满足下面三个条件，行政机关没有自由裁量的余地，此时行政机关积极地行使行政权力就转变成法律上的一项的义务。这三个条件就是，①国民权利有被损害的危险；②行政机关知道或者应该知道该危险的存在；③行政机关有效的适当的行使行政职权的话，可以容易的防止危险的发生等。在此案中行政机关行政权力的不行使已经达到了国家赔偿法上的违法的判断标准，于是法院支持了原告的一部分的诉讼请求。当然不同地方的法院对于米糠油症的国家赔偿请求诉讼的意见是有分歧的，以上所述的判决是支持原告诉讼请求的判决。 3、药害诉讼 关于药品损害案件的数量也不在少数，其中比较具有代表性的一个案例是使用奎诺仿药品产生了副作用最终导致亚急性脊髓视神经症的患者，要求国家进行损害赔偿的案件。亚急性脊髓视神经症诉讼发生于20世纪70年代后半期，在比较初期的判决中，以药事法为依据的判决多支持了原告的诉讼请求，即判决当时的厚生大臣因其行政规制权力的不行使而应当承担国家损害赔偿责任。例如，金泽地方法院年3月1日的判决中写到：当时对于奎诺仿的制造许可、输入及制造的承认许可进行行政裁量的时候，厚生大臣对医药品的有效性进行判断的行为，是超出了裁量权范围的违法性行为，不仅如此，在对医药品进行公认的时候，行政机关存在着因为过失未能履行其注意义务的违法性行为，因此判决国家应该承担损害赔偿责任。当然，关于亚急性脊髓视神经症诉讼，下级法院也作出过否定国家承担赔偿责任的判决。 对于药害诉讼，一般情况下法院都会判决制药公司负有赔偿责任，但是能否判决负有监督责任的国家也承担损害赔偿责任呢？对于这个问题，法院判决的倾向很有可能是严格限制国家赔偿责任的成立条件。最高法院年6月29日判决，就体现了这样的判决方向。在该案件中，因服用氯喹制剂而患上了视网膜症的患者及其家属，以国家和制药公司为被告提起了诉讼，要求他们承担损害赔偿责任。原告们主张的理由有二：第一，厚生大臣许可氯喹制剂的生产制造的行政行为是违法的；第二，厚生大臣没有采取有效的措施防止视网膜症的发生的不作为的行政行为也是违法的。下级法院的判决无一例外的否定了原告要求国家承担损害赔偿的诉讼请求，在二审中，最高法院同样驳回了原告的诉讼请求。最高法院认为：虽然药事法赋予了厚生大臣享有对于药品制造许可的撤销权，但是厚生大臣没有采取适当的措施防止该药品所产生的危害的行为，不能直接适用国家赔偿法第1条第1项的规定。我们在考察医学药品以及其副作用的时候，应该立足于当时的医药学的知识发展水平，并参照药事法的立法宗旨和厚生大臣权力的性质，当国家的行政行为超出了容许的限度并缺乏显著合理性的时候，可以认定国家的损害赔偿责任。但是在本案中，厚生大臣虽然没有采取将该药品从日本药典中除名或者取消其制药许可等行政措施，但是不能因此认为厚生大臣的行政行为缺乏显著的合理性，于是法院驳回了原告们的上诉请求。 关于药害诉讼，最高法院的意见是具体案件具体分析，并提示了是否缺乏显著合理性这一判断基准。下级法院虽然应该服从最高法院的这个判断基准，但是我们仍然可以看到肯定国家赔偿责任的下级法院的判决。例如大阪地方法院年6月21日判决。大阪地方法院认为：对于因服用非加热纤维蛋白原制剂而感染了C型肝炎的患者们，厚生大臣没有行使药事法上规定的防止损害发生的行政规制权力，符合国家赔偿法第1条第1项的违法的判断基准，同时厚生大臣许可非加热纤维蛋白原制剂生产销售的行为也符合违法行政行为的判断基准，因此最高院承认了原告的诉讼请求。 4、工伤事故诉讼 关于国家对于工伤事故的监督责任，特别是追究劳动基准监督官和矿物监督官责任的案例很多。劳动基准监督官拥有劳动基准法和劳动安全卫生法上的作为司法警察官的权力，矿物监督官享有矿上保安法上的作为司法警察官的权力。 所谓工伤事故诉讼，是指劳动基准监督官或者矿物监督官不适当的行使安全规制法规赋予的行政权力导致损害的发生，相对人对其提起国家赔偿请求的诉讼。大约在年就已经有了针对劳动基准监督官不行使规制权力的国家赔偿请求的诉讼案件。当时工伤事故诉讼中备受北京治疗白癜风哪间医院好中科白癜风微信账号
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